至于农药的分装，是指农药原生产者以外的其他主体对农药进行的分拆包装，它更不属于生产，而只是对农药的一种重新包装。

三、违反行政许可行为构成非法经营罪的法理探究 在我国《刑法》225条规定的四种非法经营行为中，前三种都是刑法明确规定了构成要件，因而可以按照刑法规定认定非法经营行为，而该条第四项是概括性的规定，采取了其他非法经营行为的表述，在这种情况下，对于此种非法经营行为并没有构成要件的规定，因此，如果直接将违反行政许可行为认定为非法经营罪，就是把违反行政许可行为理解为非法经营罪的构成要件行为，这是刑法立法的空白罪状的司法认定方法。从国家法律层面来看，《农药管理条例》只是对农药分装属于农药生产，必须进行登记做了规定，并没有将擅自分装农药行为规定为行政违法行为并设定行政处罚。

该领域的特点是：法律并非禁止，但也非公民任意可为，只有经过行政机关的许可，公民才可为。只有法律明文禁止的行为，公民才不可为。由此，只能同时对被告人郭嵘的行为是否触犯我国《刑法》225条第1款和第4款进行讨论。这里的未经许可之许可并不是我国《行政许可法》所规定的许可，而是指未经法律授权。问题在于，违反前两种行政许可，即特许和许可，是否构成非法经营罪。

这种理解当然是有道理的，但其中的问题在于：上述《农药管理条例》40条的规定与《农药管理条例实施办法》36条的规定之间是否存在矛盾和冲突？笔者认为，两者之间并不存在矛盾和冲突。没有违法所得的，并处10万元以下的罚款。该功能扩张的的表现之二是最高人民法院变相代行立法解释的统一法律解释功能，这显然带有化解解释分歧、强化规范效力的考虑。

最后，最高人民法院力图取代法官解释权的个案评价功能。首先，犯罪治理的动态化同规范的稳定性之间存在矛盾，而最高人民法院显然优先考虑了前者。[14]坚持法治立场的人反对解释，是指对明确的法律只需在个案中加以认定，而无需费力地去解释，……要固守法律文本意义的明确性。(二)最高人民法院刑法解释权功能扩张的风险 应当承认，最高人民法院在刑法解释中表现出的功能扩张，其初衷无可厚非，但若深入观察，可以发现其已经背离了一些基本原理与基本规律，并蕴含着极大的法治风险，需要我们认真审视。

分割治理仅仅意味着国家的治理更为精致、细腻、准确，国家关心的是如何分割治理以及如何在分割治理中获得最大的效果。当某一主体能够更加有效地治理犯罪时，最高人民法院就可能会出于强烈的犯罪治理诉求，或是主动参与，或是被动整合到治理犯罪体系中来，就难免呈现出与其他解释主体之间的配合姿态。

通过这样的一种功能复归，可以让刑法解释的功能定位更加清晰，也使得立法解释统一法律解释的功能得以更好的彰显。法官对法律的解释针对个案，是发生在具体诉讼活动中的解释活动，法官专门为了解决个案中法律的疑难而存在的，通过解释才得以将一般的法律规范具体化为判决理由。同时，不同解释机关在作出解释后，也应将解释文本送交法律统一解释委员会进行备案，以便进行审查。可见，最高人民法院刑法解释权的基本功能就是廓清规范文义、权衡价值冲突、整合审判权力。

最高人民法院的刑法解释本身，则应立足于自身在我国宪法权力结构中的独特定位，致力于整合审判机关内部的法律适用，确保审判活动中的法律适用统一。在这样的大趋势下，最高人民法院刑法解释的功能扩张或许带有某种正向功能，但从长远来看却必然沿着功能复归的方向前行。典型的事例如将非法占用无线电频率这种非物理性破坏解释为破坏。首先，最高人民法院在刑法解释时过分强调犯罪治理功能，本身就由于一些特定的风险使其难以成为一种常态化的机制，更有可能因为丧失自身的独特定位而沦为其他犯罪治理手段的附庸。

就法官作出解释而言，其解释权是审判权的组成部分，其行为有利于个案法律公正的实现，故而必须要承认这一点，赋予办案法官对刑法的解释权。正如论者所言，现代审级制度都需要在满足个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的的两者之间作出权衡和妥协，一般原理是，越靠近司法审级结构塔顶的程序在制度政策和服务于公共目的的方面的功能越强，越靠近司法审级结构塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强。

就刑法解释而言，无论称之为何种技术，作为一种权力运行技术，如果本身得以良好运行，其实是可以将犯罪治理与刑事法治有效统合起来的，也可以借助这一平台将效率与公正有效统合起来。可是，观察近年来发布的司法解释文件不难发现，对于社会危害性较大的行为，或者犯罪形势严重时，即便文义清晰也可以发动解释权。

法治反对解释仅仅是指一种原则——一种反对过度解释的姿态。正如有论者所言：在整个刑法解释体制之中，由于机构导向性的解释体制，真正的利益冲突恰恰在于由于没有一种真正的居中、超脱的解释主体，能够使刑法的人权保障机能和法益维护机能得到适当的平衡。第三审级的管辖权可配置给最高人民法院。然而，一个含义不确定的规范，既无法指导裁判，也无法对公众形成良好的规范指引，因此难以指导规范的适用。[10]林维：《论刑法解释中的利益相关性》，《法制与社会发展》2005年第4期。但是，规范文义和规范目的都具有相对的稳定性，也正是这种相对的稳定状态发挥着对解释权力的制约作用，使其不至于背离作为解释的本义。

功能复归的前提是承认办案法官对刑法的解释权。其直接结果，就是联合其他机构发布刑法解释，在讨论协调中化解分歧，进而避免解释出台后的实效性不足。

然而这样一种做法，实际上正是在变相代行立法解释的统一法律解释功能。毕竟，在国家本位的共同前提下，权力之间的冲突仅仅是一种具体职权的冲突，而无论这种职权如何演变或者分配，归根结底仍然是为了实现国家的治理，不同的机构在国家控制范畴内实际上站在同一战壕之中。

在这一种制度背景下，法官能够做出的最优选择，不是由自己做出法律解释，而是提请上级做出法律解释。据论者考察，这样一种制度的核心思路，就是要通过权力向上层的流动和集中，带来效率的提高，而且两者都带来权力行使的标准化以及政策普及的迅速化，也更有利于对权力行使的监督及其效率的提高。

其意义可谓重大，无疑值得我们认真地加以对待，在未来的改革路径上贯彻这种精神。权力运作是指权力行使过程本身，事关权力主体本身的行为。这样既能有效整合审判权力，又能实现个案正义与整体正义的均衡，无疑更为理想。个案程序正义的标准包括了法官的中立性、当事人的诉讼地位平等、程序的参与性、程序的公开性和程序的终局性五大要点。

三、最高人民法院刑法解释权的功能复归 通过上文的分析不难发现，最高人民法院在进行刑法解释时基于某些特定的考虑，使其权力呈现出功能扩张。从这个意义上讲，功能复归正是一种理性，理性意味着知其可为、知其不可为。

基于当下的宪法权力关系，在出现法律解释分歧时，理应通过立法解释的方式来加以化解。在笔者看来，当前最高人民法院代行法官对刑法的解释权，实际上是混淆了权力运作与权力规制这两个不同的概念。

(二)统一法律解释功能的理性复归：全国人大宪法和法律委员会的功能完善 最高人民法院通过联合多个机构出台解释，在一定程度上避免了解释中的分歧，变相代行了立法解释的同一法律解释功能，其初衷值得称道，但合宪性风险与权威缺失的风险亦不容忽视。判例指导的意义在于对法官进行引导而不在于采用行政化的强制规定，由此便尊重了法官的独立自主性，不至于影响案件审判中的个案公正。

而作为解释主体的最高人民法院，在这种功利性思维的促使下，就难免将刑法视为社会保护的工具，权衡利益冲突的功能就不再是优先考虑。考虑到这一点，理应让这一功能回归立法解释。[1]刑法解释因为通过解释法律来调整惩罚权的行使，正是一种犯罪治理活动，发挥治罪功能本身亦无可厚非。第一，个案正义难以实现。

另一方面得以通过符合审判规律的审级方式实现对下级法院的理性监督，在维护审判公正的基础上维护法制统一。最高人民法院刑法解释功能复归的要义，实际上就是在整个犯罪治理体系、法律治理体系、审判权力体系中重新寻回自身作为规范治理机构、司法治理机构、内部整合机构的定位，并以符合功能分化原理、权力优化配置原理、司法基本规律和现行宪法架构的方式来实现这些定位，切实发挥其本身应有的功能。

为达到这一效果，甚至放弃人权保障与自由价值也在所不惜。[16]参见前注[1]，强世功书，第26页。

基于上述考虑，我国应当改革审级制度，实行四级三审制。它会优先考虑其他国家机关的利益需求，在其他机构或方式能够更加有效地打击犯罪时，亦会以解释的方式为之背书。